O princípio da extra-atividade ou extratividade é uma atribuição normativa aplicada em algumas situações jurídicas excepcionais, permitindo que uma lei seja aplicada fora de sua vigência normal, já que a regra geral é a adoção da lei em vigor no momento da ocorrência do crime (tempus regit actum).
Há, no entanto, uma hipótese normativa de extra-atividade legal que a Constituição Federal (CF) de 1988 proíbe ABSOLUTAMENTE: a retroatividade in pejus, ou seja, para prejudicar o réu. A regra é extraída do estudo do art. 5º, XL, que diz “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”
A razão para a vedação da retroatividade in pejus é a garantia de que o Poder Legislativo não irá editar uma nova lei, mais severa para ser aplicada a um caso já ocorrido, todas as vezes que estiver influenciado por comoção geral devido à prática de fato ilícito, socialmente considerado mais abominável que os demais crimes tipificados.
Se fosse permitida a extra-atividade da lei penal para toda e qualquer situação, as pessoas viveriam em constante insegurança jurídica, pois estariam ao arbítrio do comando estatal que, ilimitadamente e sem qualquer pré-requisito, publicaria uma nova lei criminal, com penas cada vez mais desproporcionais (eis que gravosas ao agente), para todo ato que julgasse cabível uma punição.
Portanto, ancorado na premissa de conter o apetite infundado do Estado pela dominação normativa criminal sobre os cidadãos, não se admite as leis penais de exceção (criadas para atingir um caso concreto específico), salvo em situações jurídicas especificamente autorizadas, como em caso de guerra, epidemia, calamidades públicas etc. É o preceito que se extrai do art. 1º, CPB: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
O princípio da extra-atividade penal subdivide-se em Princípio da Ultratividade e Princípio da Retroatividade.
O Princípio da Ultratividade é a possibilidade de aplicação de uma lei revogada aos fatos ocorridos antes de sua revogação, ou seja, somente para os referidos fatos a lei “continua vigendo”, mesmo depois de revogada. Para isso, exige-se que a lei revogada seja mais benéfica do que a lei posta em seu lugar, considerando para isso, a lei que estava em vigor no momento da prática (por ação ou omissão) do crime, ainda que em outro venha a ocorrer o resultado, conforme a Teoria da Atividade, adotada pelo Brasil (CF/88, art. 5º, XL c/c CP, art. 4º).
Já o Princípio da Retroatividade é aplicado quando a lei nova é mais benéfica do que a lei revogada. Este princípio é resultante da exceção ao princípio da irretroatividade, previsto no já mencionado art. 5º, XL, CF/88 e combinado com o art. 2º do CPB, que diz que “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. E ainda, no parágrafo único “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
Uma das características mais importantes do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica é a sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
André Estefam, em sua obra Direito penal – volume 1: parte geral – arts. 1º a 120, argumenta que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica é uma medida de isonomia, pois, não teria sentido alguém continuar a cumprir pena por um fato descriminalizado, ao mesmo tempo em que outros praticariam o mesmo fato, porém isentos de responsabilidade penal.
A abolitio criminis é o efeito mais robusto da retroatividade penal benéfica. Fenômeno jurídico previsto no CP, art. 2º, ocorre quando uma lei nova deixa de considerar um fato como crime, perdendo o Estado seu poder de ius puniendi, levando, consequentemente, à extinção da punibilidade dos agentes que estiverem sendo submetidos à norma velha.
“Extingue-se a punibilidade:
(…)
III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;” (CP, art. 107, III)
Garra, Penalista Aprendiz! Tamo junto!!!